本篇依 1948 年期刊原文(University of Chicago Law Review 15(3): 501–574)寫成,頁碼依期刊版;同年結集成書的版本頁碼與此不同,Sunstein (1993) 等後續文獻引用的是書版頁碼,兩者可對照但不一致。 ::
法律是不是一套由法官施用的已知規則?Levi 在《An Introduction to Legal Reasoning》開篇就拆掉這個門面:法律規則從來就不清楚,若一條規則要先清楚才能被施加,社會將不可能存在(Levi 1948: 501)。這個門面早已受到攻擊。Levi 點名 Frank《Law and the Modern Mind》(1936)為支配性著作(the controlling book),法律現實主義攻擊的正是這個門面。但拆掉門面留下的不是無理性:規則的不清楚接納見解分歧與語詞歧義,並在歧義的空隙中為社群提供討論政策的論壇。
三階段
法律推理的基本模式是以例子論證(reasoning by example):由案例到案例的推理。這個模式分三步:先看出案例之間的相似;再宣告內在於第一個案例中的法律規則;然後使該法律規則適用於第二個案例(Levi 1948: 501–502)。
順序是關鍵:規則不是預先給定然後被套用的,而是在看出相似之後,才從第一個案例中被讀出來。
Levi 引亞里斯多德《前分析論》69a 為此定位:以例子論證既不像由部分到全體的推理,也不像由全體到部分的推理,而是由部分到部分的推理:當兩個個殊者從屬於同一個詞項,且其中之一為已知時(Levi 1948: 501, n. 2)。它與歸納的差別在於:歸納從所有個殊案例出發,證明大詞屬於中詞,但不把三段論結論施用於小詞;以例子論證則作此施用,且其證明不取自所有個殊案例。
規則在施用中改變
若把判例原則理解成一般規則一旦被正確確定就保持不變、其後只是被不完美地施用,那麼規則逐案改變將是件擾人的事。Levi 主張這個改變正是法律不可或缺的動態性質,理由在於規則的射程,因而其意義,取決於哪些事實將被認定為與規則初次宣告時在場的事實相似。找出相似或相異是法律過程中的關鍵一步,判定相似或相異是每一位法官的職責(Levi 1948: 502)。
判決先例中前一位法官對規則的陳述只是附論(dictum),不拘束現任法官;重要的不是前一位法官意圖了什麼,而是現任法官在力求把法律看成一個大致融貫的整體時,認為哪一種分類應當是決定性的。附論原則因此迫使他作出自己的決定。
「不存在固定的先在規則」
Levi 明白承認這種推理依常規標準看是不完美的:某些事實的共同存在使一般規則發動;如果這真是推理,那麼依常規標準、以封閉系統的方式來想,它是不完美的:除非有某條總體規則已宣告這個共同且可確認的相似性是決定性的,但不存在這樣一條固定的先在規則(Levi 1948: 502–503)。
他考慮並駁回一個較省事的診斷:說這根本不是推理,案例比較中沒有得到新洞見。結論是經由一個過程得到的,並非一開始就顯明,所以是推理,只是不完美的推理:中詞不周延,或由後件被肯定而假定前件為真(Levi 1948: 503, n. 5)。
由此得出全文最常被引的一句:
the kind of reasoning involved in the legal process is one in which the classification changes as the classification is made. The rules change as the rules are applied. 法律過程所涉及的那種推理,是分類在被作出的同時改變的推理。規則在被施用的同時改變。(Levi 1948: 503)
規則出自一個過程,該過程在比較事實情境的同時創造規則,然後施用它們。
為何必須如此
不完美不只是可容忍的,而是被要求的。新情境會出現,人的欲求也會改變。法律過程所用的範疇必須保持歧義,以容許新觀念灌注;即使涉及立法或憲法亦然:立法機關或制憲會議所用的語詞必須取得新的意義。
Levi 稱這整套裝置為移動的分類系統(moving classification system),並主張法律論壇是該系統所需機制最明白的展示。爭論法律究竟是確定、不變、以規則表達的,還是不確定、變動、只是判決個案的技術,錯失了要點:兩者皆是。
結尾的立場
法律的強制力是清楚的;解釋在於疑義的範圍不斷被標示出來,系統運作時可能擴張或收縮的範圍被預示。這是人們未能完全同意時唯一行得通的系統(Levi 1948: 574)。語詞改變,以接受社群賦予它們的內容;想在制度開始運作之前先取得完全同意,是沒有意義的(Levi 1948: 574)。
已知的批評
Sunstein(1993, n. 63)在兩點上與 Levi 分歧。其一,關於各類比指向不同方向時該如何處置:Sunstein 認為法官必須判斷哪一條低階原則最能控制本案,而非把裁決交給社群觀念。其二,Levi 未指明社群意願落實為類比取捨的機制;Sunstein 認為要找出這樣的機制極為困難,且在困難案件中社群本身也是分裂的。Sunstein 並把 Levi 的社群訴求放回歷史脈絡:該文可讀作對法律現實主義「法律推理不自主、且致命地不民主」這組指控的回應,其持久影響或許來自它在這件事上的成功。