前言:在看到〈關於婚姻平權運動與修法的一些雜談〉這篇文章時,黃頌竹和我都表達了這篇文章中對「法律歧視」的刻劃無法令人滿意。於是決定合寫這篇文章。在與黃頌竹討論和合作的過程中,釐清和發展了許多原本想得並不清楚的直覺。經過了漫長的寫作過程,終於合作完成此文。這篇文章也發佈在黃頌竹的部落格「幹哲學」上。


◎ 洪偉、黃頌竹

在同性婚姻爭論中,於同婚支持方這端出現了兩種不同的意見,這個議題我們可稱之為「支持修民法的民法派,與支持建立同性婚姻專法的專法派」的爭論。在這之中,有一個更溫和的「無差別派」:兩者都是可接受的。

陳陽升、林執中的〈關於婚姻平權運動與修法的一些雜談〉(簡稱〈雜談〉)就透過分析「法律歧視」這個概念來支持無差別派,他們主張:專法並非歧視,因為法律上的歧視必須以法律效果為判準:

法律上是否構成歧視的判準[…][只在]法律效果。換句話說,如果有一部同性婚姻法所生的法律效果與民法相同,都是令想結婚的可以進入婚姻,那麼我們不能說法律效果由另一部法律所賦予便是歧視。[…]以專法實現同性婚姻,雖令同性婚成婚的法源與異性婚有所不同,但兩者在身分關係上並無不同,都是走入婚姻,成為有配偶之人。

在這篇文章中,我們要就該文的理論提出反駁,並且說明,要考慮法律的歧視問題,不能只考慮法律效果,還必須考慮法律的根據,包括在原則上的立法理由,也包括事實上法律形成的時空背景與社會脈絡。

不論合理性的「差異對待」不足以描述法律歧視

〈雜談〉一文中雖然主張「歧視必須看法律效果」,然而並未在文中清楚交待「法律效果拿來作為歧視的判準」的方法。根據這篇文章的前後文,「只有法律效果作為歧視的判準」有兩種可能的解讀:

解讀一、要論法律是否是歧視的,完全由法律規定的效果對不同族群而言是否有差異來決定。換言之,只要法律對不同族群規定了差異對待,此法律就是歧視的。

解讀二、法律是否歧視,不能僅看法律規範之效果是否對不同族群而言有無差異來決定,還須考慮法侓規定的對待是否合理。換言之,無論法律之規定對不同族群有沒有差異對待,只要對待方式是合理的,即使有差異對待也不是歧視;相反地,如果給予不同族群相同的對待其實不合理,則沒有差異對待反而才是歧視。

〈雜談〉一文究竟是採上述哪一種解讀,在文章裡其實並沒有被明顯地寫出來。但我們首先要說明的是:解讀一是錯誤的,亦即,光是「差異對待」並不足以描述法律歧視。

解讀一說的事實上就是,「有無差異對待」是「有無歧視」的充分必要條件:

X 法律對 A 族群造成了差異待遇,若且唯若, X 是歧視 A 族群的法案。

在解讀一中,並不考慮差異待遇的合理性問題,而只看法律如何對待某些人、如何賦予人們權利,亦即:如果法律對某族群的對待比較差,就意謂著這法律是有歧視的,一個合乎正義的社會必須消除這個歧視。

這麼一來,會有怎樣的後果?

第一個後果是逆向歧視問題。當我們制定出補償弱勢的法律的時候,這些補償弱勢的法律,依然是對兩種人的差異對待。譬如我們由於考慮教育資源的分配不足,給予一些族群在考試上的加分條件,以促進教育資源的重分配時,這能夠算是歧視嗎?這樣的想法,甚至讓我們必須支持「絕對齊頭式平等」這種極端的主張。

第二個後果則是,如果不考慮合理性,「差異對待」具有隨意劃分的問題。以婚姻來說,如果將「人」看成是我們法律對待的族群,目前法律是沒有差別待遇的:任何兩人只要是一男一女,都有結婚的權利。甚至我們也能因此主張,投票權的存在是歧視不關心政治的人,因為它將族群分成「會去投票的」和「不會去投票的」,而「不會去投票的」族群,擁有比前者更少的決定權。

這是解讀一所帶來的兩個不良後果,為了避免這些後果,意味著我們需要考慮的不是差異對待問題,而是對待的合理性問題,也就是說,真正與歧視是否發生息息相關的是對待是否合理的問題。然而,一旦同意對待是否合理的問題與歧視與否的問題息息相關,我們接下來兩節中要論證的是,那麼,〈雜談〉對法律歧視的刻畫就是錯誤的。

歧視是否發生?必須考慮法律根據與立法意圖

在〈雜談〉之中,明確承認的歧視有一個:

「黑人專用」所構成的歧視並不合適拿來與專法做類比。現在有部分人認為,以專法實現同性婚姻就好比黑人只能上黑人學校、搭乘黑人專車、上黑人餐廳等,落入了「隔離但平等」,是比反同更可怕的歧視。然這樣的看法有待商榷,以專法實現同性婚姻,雖令同性婚成婚的法源與異性婚有所不同,但兩者在身分關係上並無不同,都是走入婚姻,成為有配偶之人;相對地,「黑人專用」的政策與前者情況不同,這些政策是直接在物理上造成了區隔:黑人被劃定只能使用特定的物品、接受特定的服務,活動於特定的區域等,造成種族之間生活上的區隔,這樣的情形與法源不同,但規範上仍可落實平等原則的同性婚姻專法顯然有別。

總結來說,根據〈雜談〉:「黑人專用設施」的法律之所以是歧視黑人的,是因為這法律造成了種族之間生活的區隔。因為「黑人專用」(或者其實也是白人專用)的政策造成了物理上的實質區隔,因此當然有差別待遇。

但是,「歧視」是有針對性的,我們在這裡還得進一步追問的是:它為什麼是歧視?特別地,它為什麼是白人對黑人的歧視,而不是黑人對白人的歧視?

從現實的政策實踐中,我們不難發現其實在十九世紀後半到二十世紀前半時,美國實施的種族隔離政策雖然美其名為「隔離但平等」(”separate but equal”),但實際上黑人並未真正受到平等的待遇。除了隔離之外,黑人其實經常獲得較差的資源。

但這不是真正的問題所在。真正的問題是:假如在種族隔離的政策之下,其實黑人仍享有與白人同等品質的待遇,政府對白人和對黑人挹注的資源都沒有任何差異,黑人與白人在社會中的生活品質一樣好,但白人就是覺得髒、覺得侮辱而不想和黑人共用生活圈,我們是否就會同意這個「隔離但平等」的政策不是歧視?1不,在這種情況底下,「隔離但平等」的政策依然是歧視,而且是針對黑人的歧視,我們該如何僅僅從「法律規範的效果」上來說明歧視的發生?

從法律規範的效果上來看,我們當然可以看出來這個法律規範造成了不同種族在物理上的實質區隔,白人不能使用黑人的資源,黑人也不能使用白人的資源,因此有實質的差別待遇。可是從這個政策在效果上的差別待遇,我們其實看不出這個政策的差別待遇究竟偏袒哪一個族群,也看不出這個政策又對哪一個種族有偏見。

確實,如果僅從法律的效果上來看,一個真正落實「隔離但平等」的政策對任何族群均無針對性。但若我們追問:實施隔離政策的決定過程中,這個政策是被什麼理由所支持的?我們將不難發現這個隔離政策確實就是設計來滿足白人不願與黑人同流合污的歧視心態,即使在法律上國家必須提供白人與黑人一樣好的資源和保障,仍必須堅守這些資源與保障的隔離。

也就是說,如果一個真正被落實的「隔離但平等」的政策確實是針對特定族群的歧視政策,那麼,僅僅從法侓規範的效果上來看,其實無從判斷這個政策究竟是針對哪個族群的歧視,自然也無去判斷這個政策是不是歧視。要確認這種「隔離但平等」的政策是否是針對特定族群的歧視,就必須將法律根據與立法意圖納入考量--我們必須追問:這種隔離有必要嗎?此必要性是由怎樣的理由所提供的?這理由是否包含歧視性的理由與動機?

法律的內容與立法意圖息息相關

〈雜談〉的作者對上述主張或許不會滿意,他們認為立法者無論基於什麼理由立法,所採取理由與意圖都和法律的內容不一定有關。他們說:

如果立法者表達了「區隔立法」以及明確的歧視意圖,我們當然可以評價這個立法者意圖,但此處的評價是個道德評價,跟[…]法律的內容也不一定有關,因為立法者採取何種意圖並不必然就代表了他在相關法律中可以完全實現他的意圖,他可能以為立專法讓他得到了separate but equal的快感,但實質上這個效果可能只有在他腦子裡發生,並不發生法律上違反平等原則或者是歧視。

這個反論是這麼說的:由於立法意圖或立法理由和法律的內容沒有關係,所以如果有任何判斷必須利用到立法意圖或理由,那這個判斷也會和法律的內容無關。因此,如果要判斷某個法律是否涉及歧視必須利用到立法意圖或理由,則這個歧視的判斷不會是關於該法律的內容。因此,我們不可據此主張法律有任何歧視性的內容,也不能主張那是歧視性的法律。

但是要理解法律的內容,真的不必依賴或利用立法意圖與理由嗎?

首先以我國《民法》第 980 條為例,其中規定「男未滿十八歲,女未滿十六歲者,不得結婚」。這個條文的內容一般被認為是歧視的,在伴侶盟三年前推動的婚姻平權草案中,關於《民法》第 980 條的修正理由寫道:「聯合國『消除對婦女一切形式歧視公約(CEDAW)』[…]指出『規定男女不同的最低結婚年齡,係不正確地假設婦女的心智發展速度與男性不同或認為婦女結婚時的身心發展無關緊要,該等規定應予廢除。』」

修正理由提到了該條文涉及歧視的兩種可能性:(1) 錯誤地假設婦女的心智發展速度男性不同;(2) 錯誤地假設婦女的身心發展[在婚姻關係中]無關緊要。無論該條文的內容是基於上述的哪一種可能性而是歧視性的,這都說明了要理解那個法律條文的內容是否涉及歧視,立法者意圖(立法者立法的考量)畢竟是不可獲缺的元素。

此外,在我國《刑法》第 272 條中規定了殺害直系血親尊親屬的最輕本刑較 271 條的普通殺人罪還重,要理解這種差別規定有何特殊意義,就必須考量我國文化傳統上對倫理階序,特別是其中的孝道之重視,方能理解兩種殺人行為究竟有什麼差別,使得它們必須有不同的最輕本刑。

甚至,就整部中華民國《刑法》來看,如果我們不先假設立法者確實意圖透過「處罰」手段來「阻止」人們從事犯罪行為的話,我們甚至不能辨別《刑法》的內容究竟是「禁止種種行為,違者予以處罰」,還是「只要你願意付出受到處罰的代價,你就可以從事種種違法行為」。也正是因為考慮了立法者意圖,我們才會知道「騎機車帶500元出門,就不必戴安全帽」是對交通法規的錯誤理解。

法律的內容當然不是只有法律規範的效果而已,包括為什麼如此規範?為什麼是這個效果?為什麼有這樣的差別?種種問題都會影響到我們對法律內容的理解。那麼,既然法律的內容與立法意圖或理由其實不能脫鉤,則利用立法意圖與理由來判斷法律是否歧視,就很難說不是針對法律的內容所作成的判斷。

歧視難以承受,然而必須面對現實

最後讓我們回到為何立專法是歧視的問題。

我們用前述篇幅所論的是:要判斷法律的意義、要檢視法律是否歧視,必須考慮立法者與社會基於哪些理由來支持該立法行為,而如此一來,就不能忽視法律形成的社會因素與立法時空。衡量台灣目前關於是否另立專法來保障同性婚姻的各種論述,要是在支持另立專法的理由中,沒有不是歧視同性戀的主張,我們就必須承認:另立專法,就是在訴求歧視同性戀的法律。

當立法者考慮要修改現行的婚姻制度,好讓同性別的人與異性別的人一樣可以結婚,他除了在法律的規範效果上必須考量婚姻制度是否要區分成針對異性與針對同性不同的兩種制度,也必須考慮是否要直接修改民法或者要另立專法的問題。除非我們接受立法者在選擇直接修改民法或另立專法時是任意的,否則就必須為此選擇提供立法理由。

觀諸台灣現況,目前提出為同性婚姻另立專法的理由,既非基於同性締結婚姻與異性需要不同保障,也不是因為立法技術上有此必要,而只是為了迎合一股要「隔離」異性與同性婚姻的民意,則「另立專法」的訴求自然就訴諸了歧視性的理由,因此是歧視性的立法選擇。

當然,〈雜談〉一文指出的結論依然是重要的:假如現實上,修民法的同性婚姻因為在與其他法條的結合上造成了更多問題(假如真有的話)而不幸無法一步到位,那麼我們或許得接受,如今必須先停留在專法的方案,然而這並不因此能得出專法是不歧視的。事實是:我們的法律依然是歧視的,而專法只是與此妥協。如同本文作者之一黃頌竹所指出的

每一種情況下的妥協,事實上都是在向現存的歧視妥協。

或許有些時候,因為現實過於複雜、過於不完美,我們不得不向歧視妥協。例如 2016 年 12 月 26 日一讀通過的民法修正內容中 ,便以「婚姻」與「同性婚姻」的名目來對同性婚姻與異性婚姻進行了隔離。即使這保障了同性婚姻與婚姻在法律規範之權利義務上的平等地位,但仍掩藏不住立法考量向歧視妥協的現實。但是我們不必對自己解釋「這沒有歧視」,反而應該承認它,並且背負著這些道德瑕疵繼續前進。雖然難以承受,但仍必須面對現實。


腳註

  1. 這正是當初支持「隔離但平等」政策的人用來支持該政策不違反平等原則的理由:即使在物理上隔離不同的種族,只要大家的生活品質一樣好就沒有不平等。 

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